Hukukî Uyuşmazlıklarda Alternatif Bir Çözüm Yöntemi: ARABULUCULUK

Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yanında gerek ceza hukuku gerekse ticaret ve iş hukuku alanlarında alternatif çözüm yolları geliştirilmiştir.

Arabuluculuk insanlık tarihi kadar eski bir kurumdur. Toplum içerisinde yaşayan insan, diğer insanlarla arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları bazen kendisinin bazen de başka kişilerin girişimleri ile tarafsız ve güvenilir olarak bildikleri kişilerin hakemliğinde ya da arabuluculuğunda çözmeye çalışmışlardır. Devletin ortaya çıkışından ve fonksiyonlarının artmasından sonra uyuşmazlıkların çözümü yargılama yoluyla devlet tarafından gerçekleştirilmeye başlanmış, bununla birlikte alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olan arabuluculuk da varlığını devam ettirmiştir.

Uyuşmazlıkların çözümünün devlet tarafından yargılama yolu ile gerçekleştirilmesi objektiflik ve güven unsurlarını sağlasa da özellikle uyuşmazlık sayılarındaki artış hızına yargı teşkilatının yetişememesi sebebi ile adalet istenilen ölçüde ve hızda tecelli edememektedir. Bu nedenle uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yanında gerek ceza hukuku gerekse ticaret ve iş hukuku alanlarında alternatif çözüm yolları geliştirilmiştir. Ceza hukuku açısından, aralarında önemli farklılıklar olsa da tarafların anlaşmasına bağlı olması açısından arabuluculuğa benzeyen ve daha önce kabul edilmiş olan uzlaştırma kurumu yanında iş hukuku ve ticaret hukuku alanları başta olmak üzere özel hukuk içerisinde de arabuluculuk adı altında alternatif bir çözüm yolu getirilmiştir. Ancak getirilen bu alternatif çözüm yollarının hukukun tüm alanlarında ve konularında uygulanmadığı, özellikle kamu düzeni açısından uyuşmazlığın mutlaka yargı makamları tarafından çözülmesi gereken hukuki konuları kapsamadığı unutulmamalıdır.

Amaç ve özü itibarıyla uzlaşma, tahkim, sulh gibi kurumlara benzemekle birlikte onlardan farklı olan arabuluculuk; Türk Hukukunda 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) ile hukuki bir kimlik kazanmıştır.HUAK 2/b maddesinde; “Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Yargılamaların uzun sürmesi, mahkeme tarafından verilen kararın taraflar açısından bağlayıcı olmasına karşın özellikle aleyhe olan taraf açısından bu kararı kabullenmekteki zorluk kararların uygulanmasını zorlaştırmakta hatta başka sorunlara da neden olmaktadır. Uyuşmazlıkların yargı eliyle çözümlenmesinin sosyolojik ve psikolojik olumsuz etkilerinin yanında maliyeti de oldukça yüksektir. Bu nedenle uyuşmazlığın mahkemede çözümü akla ilk gelen yöntem olsa da aslında başvurulacak en son yöntem olmalıdır. Taraflar arasında gönüllülük esasına dayalı olarak oluşturulan arabuluculuk ile uyuşmazlıklar hem çok daha kısa sürede ve çok daha az maliyetle sonuçlandırılmakta hem de taraflar ulaştıkları sonucu içlerine sindirmektedirler. Bu sebeple arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların da rızası ile verilen kararların uygulanma kabiliyeti daha fazla olabilmektedir. Uyuşmazlıkların her iki tarafın rızasına uygun şekilde çözümlenmesi dolaylı olarak toplumsal barışı da etkilemekte ve toplum yapısı güçlenmektedir.

Türk pozitif hukukunun yanında İslam hukuku da uyuşmazlıkların mahkemelerde hâkimler tarafından çözümlenmesini esas almakla birlikte tahkim ve sulh gibi alternatif çözüm yollarına da büyük önem vermektedir. Sulh daha çok taraflar arasında uyuşmazlığın çözümü konusunda yapılan bir sözleşme mahiyetindeyken tahkim, yargısal faaliyete daha yakın konumda durmaktadır. Bu kavramların yanında İslam hukukunda “Islah-ı zatil beyn” olarak da ifade edilen ve icra ettiği fonksiyon itibarıyla bugünkü arabuluculuğa karşılık gelen bir kurum daha bulunmaktadır. Mahkemelerde hâkimler tarafından yapılan yargılamalarda usule, şekle ve ispata ilişkin kurallar mutlak olarak uygulanırken tahkimde bu usul nispeten yumuşatılmıştır. Arabuluculuk faaliyetinde ise şekle ve ispata ilişkin kurallar neredeyse kullanılmaz. Çünkü Türk hukukunda olduğu gibi İslam hukukunda da arabuluculukta esas olan gönüllülük ve iradiliktir. Arabuluculuğun tanımından da anlaşılacağı üzere uzmanlık eğitimi almış tarafsız ve bağımsız kişiler olan arabulucular, tarafların arasında iletişimin kurulmasını ve sağlıklı bir şekilde işletilmesini sağlarlar. Taraflar arabulucu yardımı ile elde ettikleri sağlıklı iletişim kanalları ve müzakere ortamında sorunlarını, sorumluluğu tamamıyla kendilerine ait olmak üzere yine kendileri çözerler. Yoksa arabulucular uyuşmazlığın esası hakkında herhangi bir karar veremez. Arabuluculuk bu özelliği ile tahkimden ayrılır.

İslam hukukunda ıslah-ı zatil beyn olarak ifade edilen arabuluculuk uygulamasında da muslihin (arabulucu) konumu bundan farklı değildir. Tarafların arabulucu vasıtası ile ulaştıkları çözümün bir sözleşme ile sonuca bağlanması ise sulh sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Diğer bir ifade ile arabuluculuk ile başlayan süreç anlaşma sağlanmışsa sulh ile sona ermektedir. Günümüz İslam hukuku uygulamalarında arabuluculuk kurumunun karşılığını “wasata” olarak isimlendirilen uygulama oluşturmaktadır. Yüzyıllardır pek çok hukuk sisteminde ve toplumlarda uygulanagelen arabuluculuk, Anglo-Sakson hukuk sisteminde 1960’larda kurumsallaşmıştır. Buradan Kıta Avrupası’na geçerek 2000’lerden itibaren kanuni düzenlemelerle bu sistemde de kurumsallaşmaya başlamıştır. İslam hukuk tarihinde, aile hukukuna ilişkin olarak, Nisa suresinin 35. Ayetinde yer alan ve boşanma aşamasına gelmiş eşlerin ailelerinden oluşan bir (hakem) heyet tarafından aralarının bulunmasına ilişkin uygulama, günümüz hukuk uygulamaları açısından arabuluculuğa daha yakın durmaktadır. Nitekim sadece tarafları uzlaştırmak için oluşturulan bu heyetin, bu konuda yetki almadan ve kendiliğinden boşamaya karar vermesi mümkün değildir. Ayet metninde hakem ifadesi geçmekle birlikte ifa edilen görev açısından arabuluculuğa daha yakın olduğu anlaşılmaktadır. Türk hukukunda ise özellikle aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuk kapsamı dışındadır (HUAK m. 1/2). Uyuşmazlığın mahkemeye intikal etmesinden sonra çoğu zaman süreç tarafların kontrolünden çıkmakta ve hukukun katı kuralları devreye girmektedir. Başta arabuluculuk olmak üzere diğer alternatif çözüm yollarında ise taraflar çözüm sürecine doğrudan katılırlar ve sürece de çoğunlukla taraflar egemendirler. Bu egemenlik arabuluculukta zirvededir.

Arabuluculuğa ilişkin bazı temel ilkeler bulunmaktadır.Bu ilkelerden birincisi sürecin iradi olmasıdır. Taraflar arabuluculuğun zorunlu olduğu alanlar dışında sürece başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. İş hukuku ve ticaret hukukunun bazı alanlarında dava açabilmek için zorunlu olarak arabuluculuğa müracaat etmek gerekmektedir. Bu zorunluluk ile temelde yargının iş yükünün azaltılması hedeflenmektedir.

Arabuluculuğa hâkim olan diğer bir ilke eşitliktir. Taraflar, gerek arabulucuya başvururken ve gerekse sürecin tamamında eşit haklara sahiptirler. Arabulucu da taraflar arasındaki bu eşitliği tüm süreç boyunca gözetmek zorundadır. Arabuluculuğa hâkim olan ilkelerden bir diğeri ise gizliliktir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgelerle diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür (HUAK m. 4/1). Bu yükümlülüğü sebebiyle arabulucu sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerden birisi olarak nitelendirilebilecek ve kanunların öngördüğü ölçüde tanıklıktan çekilebilecektir. Arabulucunun bu yükümlülüğü ihlal etmesi sonucunda sicilden silinme gibi idariyaptırımların yanında cezai yaptırımlara da maruz kalması mümkündür. Taraflar ayrıca arabulucunun hukukisorumluluğu yoluna da gidebilirler. Gizlilik kuralına uyma yükümlülüğü arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında staj yapanları, Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de geçerlidir.Tarafların uyuşmazlığı devletin yargı mercileri dışında arabuluculuk yöntemini kullanarak çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden biri, bu uyuşmazlığın başkalarınca bilinmesini istememeleridir. Mahkemelerdeki yargılama faaliyetinin en önemli aşaması olan duruşmalar alenidir. Yüksek meblağlara ilişkin bir uyuşmazlığın veya taraflar açısından sır niteliğindeki bilgilerin başkalarınca bilinmesi tarafların ticari itibarına zarar verebilir. İşte arabuluculuk sayesinde taraflar, ticari sırlarının ve gizli bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesi tehlikesine maruz kalmadan sadece uyuşmazlığın çözümüne odaklanırlar.

Arabuluculuk görüşmelerine katılan taraflar, arabulucu ve varsa diğer kişiler uyuşmazlık konusu ile ilgili bir dava açıldığında ya da tahkim yoluna başvurulduğunda, arabuluculuğa ilişkin davet yazılarını ve arabuluculuk faaliyetine katılma isteklerini, tarafların görüşmeler sırasında sundukları teklifler ve ileri sürdükleri görüşleri, ileri sürülen görüş, öneri, vakıa ya da iddianın kabulüne ilişkin beyanları, arabuluculuk faaliyeti sebebi ile hazırlanan diğer belgeleri kullanamazlar. Bu yasak arabuluculuğa hâkim olan gizlilik ilkesinin devamı mahiyetindedir. Tarafların anlaşmaları ile sona eren arabuluculuk bununla birlikte sulha dönüşmüş olur. Arabulucu taraflarla görüştükten sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf etmenin gereksiz olduğu sonucuna ulaşırsa da süreç sona erdirilir. Süreç tamamen taraflar arasında eşitlik ilkesi çerçevesinde iradi olarak yürüdüğü için taraflardan birinin karşı tarafa ya da arabulucuya, faaliyetten çekildiğini bildirmesi ile de arabuluculuk sona erer. Ayrıca taraflar uyuşmazlığın çözümünde anlaşamasalar da arabuluculuğu sonlandırma konusunda anlaşabilirler. Bu anlaşma ile arabuluculuk sona erer. Arabuluculuk faaliyeti sırasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi durumunda da arabuluculuk sona erer.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde,üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz (HUAK m. 18/5). Bu nedenle arabulucu tarafından ya da taraflarca hazırlanan anlaşma belgesinde anlaşılan hususların net bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Bu anlaşma ile tarafları arasındaki uyuşmazlık anlaşılan konularda sona ereceğinden, bu konulara ilişkin daha sonra bir dava açılması durumunda açılan dava hukuki yararın olmaması sebebi ile usul yönünden reddedilecektir.

TKBB Danışma Kurulu Üyesi - Doç. Dr. Abdurrahman Savaş

İçeriği Katılım Finans 28. sayısında görüntüleyebilirsiniz.