İslam Hukukunda Tahkim

İslami tahkim, gelişmesi ve kurumsallaşması hâlinde başta ticari konular olmak üzere pek çok alandaki uyuşmazlıkların çözümüne katkı verecektir

Dergi 11.05.2021, 00:00 31.05.2021, 13:17

Tahkim, tarafların aralarında çıkan veya çıkabilecek uyuşmazlıkları devlet mahkemelerine başvurmak yerine seçtikleri hakem veya hakemler yoluyla çözmek üzere anlaşmalarıdır. Son yüzyılda uluslararası ticarette, doğrudan yabancı yatırımlarda ve devletler arası iktisadi/ticari alanda hızlı gelişmeler yaşanmıştır. Bu gelişmelerle birlikte ulusal mahkemelere alternatif bir çözüm yöntemi olarak daha sık gündeme gelen tahkim, aslında eski çağlara kadar uzanan bir geçmişe ve pratiğe sahiptir.

İlk çağlarda insanlar, güç kullanarak haklarını korumuşlardır. Toplumlar geliştikçe taraflar, uyuşmazlıkların çözümü için hakeme başvurmuşlardır. Bu dönemde hakemlik görevini, toplumun nüfuz sahibi olan kabile reisleri icra etmişlerdir. Hukuk sistemlerinin gelişmesiyle uyuşmazlıklar, devletin otoritesini temsil eden mahkemeler yoluyla çözüme kavuşturulmuştur. Tahkim uygulamaları, devlet otoritesi güçlendikçe zaman içinde zayıflamış olsa da her dönem varlığını koruyabilmiştir.

İslam tarihi kitaplarında, İslam öncesi Arapların tahkim uygulamasına ilişkin şu olay aktarılmaktadır: “Daha önce çıkan bir yangında tahrip olup ardından bir sel felaketiyle yıkılan Kâbe yeniden inşa edildi. Bu esnada Hacerü-l Esved’in yerine yerleştirilmesi konusu kabileler arasında ihtilafa sebep oldu. Zira her kabile, şerefli gördüğü bu işi kendisi yapmak istiyordu. Aralarındaki ihtilaf giderek büyüdü, savaşın eşiğine geldiler. Müzakereler neticesinde ertesi gün Kâbe’ye ilk giren kişinin hakemliği üzerine anlaştılar. O gün Kâbe’ye ilk giren kişi, toplumda güvenirliği ile tanınan Hz. Peygamber olunca, gönül rahatlığıyla onun hakemliğini kabul ettiler. Hz Peygamber, Hacerü-l Esved’i bir bez parçası üzerine koydu ve her kabileden bir temsilcinin, söz konusu bezin bir ucundan tutup kaldırmalarını istedi. Hz. Peygamber onların kaldırdığı bu taşı bizzat kendisi alıp yerine yerleştirdi. Böylece uyuşmazlığın tarafları, bu işte görev aldıkları için mutlu oldular.”

Tahkimin meşruiyeti

İslam öncesi Arap toplumlarında var olan tahkim uygulaması, İslam’ın gelişinden sonra da sürmüştür. İslam hukukunda tahkimin meşruiyeti Kur’an, sünnet, icma, sahabe uygulamaları ve örf ile sabittir. Kur’an-ı Kerim’de tahkimin meşruiyetine dair, aile uyuşmazlıklarında tahkime başvurulmasını tavsiye eden şu ayettir: “Eğer karı kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Düzeltmek isterlerse Allah aralarını bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandır” (Nisa:35).

Tahkimin meşruiyeti Hz. Peygamber’in Sünneti ile de sabittir. Nesei’de yer alan bir rivayete göre; Hz. Peygamber’e bir heyetle birlikte gelen kabilenin reisi olan Hani’nin, Ebu’l Hakem (hakem babası) olarak çağrıldığını duyunca; Hz. Peygamber; “Hakem olan Allah’tır. Hüküm vermek de O’na aittir. Sen neden Ebu’l Hakem künyesini aldın” diye sorunca Hani; “Kavmim bir şeyde ihtilafa düşünce bana gelir, ben de aralarında hükmederim” deyince Hz. Peygamber: “Bu ne güzel bir uygulama” demiştir. Tahkim, Sahabenin de başvurduğu bir çözüm yöntemiydi. Beyhaki’den rivayete göre; Hz. Ömer ile Ubey b. Ka’b arasında cereyan eden bir ihtilafta Zeyd b. Sabit hakem olarak seçilmiştir. Hz. Osman ile Talha aralarında geçen bir ihtilafta Cübeyr b. Mutim’e başvurmuşlardır. Yine Sıffin Savaşı’nda taraflar ihtilaflarının çözümü için tahkim yolunu seçmişlerdir.

Tahkime elverişli konular

İslam hukukçularının çoğu yukarıda zikredilen delillere dayanarak tahkimi caiz görmüşlerdir. Hangi ihtilafların tahkim yoluyla çözüleceği hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Hanefi mezhebine göre, hadler ve kısas dışındaki bütün meselelerde tahkim cereyan edebilir. Malikilere göre; hadler, kısas, eşler arasında mulaane, kazif, boşanma, nesep ve velayet konuları dışındaki meselelerde tahkim caizdir. Şafiiler tahkimi, mal ve ivazlı işlemlerde geçerli kabul ederken; Hanbeliler ise bütün meselelerde tahkime cevaz caiz vermişlerdir. İslam hukukçuları, tahkimin cereyan edeceği konularda ihtilaf etmekle beraber tarafların iradelerine tabi olan ticari meselelerde tahkimin caiz olduğu hususunda ittifak etmişlerdir. Osmanlı’nın ilk medeni kanunu Mecelle’de “insanlar arasındaki mal davalarında tahkime gidilebilir” (md.1841) hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla tarafların üzerinde feragat edebileceği konularda tahkime gidilmesinde herhangi bir mâni bulunmamaktadır.

Hakemde aranan şartlar ve hakemin yetkileri

Tahkimin geçerli olması için tarafların tahkim üzerine anlaşmaları ve seçilen hakem veya hakemlerin de bu görevi kabul etmeleri gerekir. Hakem tek kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Birden fazla kişi olması durumunda kararın ittifakla alınması bir ilke olmakla beraber tarafların anlaşmaları halinde kararlar oy çokluğuyla da alınabilir.

Hakem kararları, tahkimin tarafları için bağlayıcıyken üçüncü kişiler için bağlayıcı değildir. Hakemler sadece yetkili kılındıkları meselelerde karar verebilir. İslam hukukçularının çoğu bir hâkim için gerekli gördükleri vasıfları hakem için de şart koşmuştur. Bu şartlar; Müslüman, akil, baliğ, adil ve hür olmaktır. Hakemin Müslüman olması asıl olmakla beraber ticari meselelerde ihtiyaç duyulması hâlinde İslam hukukunu uygulamak şartıyla, Müslüman olmayan kişiler de hakem tayin edilebilir. İslami tahkim, gelişmesi ve kurumsallaşması hâlinde başta ticari konular olmak üzere pek çok alandaki uyuşmazlıkların çözümüne katkı verecektir. Böylece hem tarafların iradeleri gerçekleşecek hem de devlet yargısının yükü hafiflemiş olacaktır.

İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Dr. Ensari Yücel

İçeriği Katılım Finans 25. sayısında görüntüleyebilirsiniz. (İslam Hukukunda Tahkim)